古X贵盗窃案

编写人：荔湾区法院刑庭  王雪

【问题提示】

有亲属关系且共同生活，是否应当视为家庭成员？

【要点提示】

我国刑事立法没有关于亲属相盗的明确规定，亲属相盗的范围问题并不十分明确。只能依据刑事诉讼法和其他有关规定，界定亲属相盗的范围应以“家庭成员和近亲属”为准。有亲属关系且共同生活应当视为家庭成员，属于亲属相盗主体范围，应当适用《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第（四）项的规定。

【案例索引】

一审：广东省广州市荔湾区人民法院（2008）刑初字第36号判决书（2008年1月3日）

二审：广东省广州市中级人民法院（2008）刑初字第36号判决书（2008年5月20日）

【案情】

公诉机关广州市荔湾区人民检察院。

被告人（上诉人）古X贵，男，1987年4月7日出生，汉族，文化程度中专。于2007年9月5日被羁押，9月6日被刑事拘留,同月20日被逮捕。

广州市荔湾区人民法院经审理查明: 2007年9月4日8时许，被告人古X贵到本市荔湾区黄沙大道7号XXX房，盗得被害人古X雄保险柜一个（内有人民币155500元和存折、证件等），得手后，被告人古X贵将保险柜运到其租住地并用磨光机割开保险柜，并将其中70000元存入其同学的银行帐户内。公安机关接报案后，经综合侦查于同月5日在广州市白云区白云大道1115号广州粤宝汽车公司抓获被告人古X贵。破案后，公安机关缴回赃款155500元、存折、证件等物已发还给被害人古某雄。 

【审判】

广州市荔湾区人民经审理认为，被告人古X贵无视国家法律，盗窃公民财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应依法予以惩处。被告人古X贵初次犯罪，认罪态度较好，赃款已全部缴回，挽回了被害人的经济损失，且本案被害人古X雄（被告人古X贵的堂叔）表示原谅被告人古X贵，依法予以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人古X贵犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第一款第（三）项，《最高人民法院<关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复>》之规定，作出判决如下：

被告人古X贵犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金五千元。

宣判后，被告人古X贵提出上诉，诉称：1、被害人古X雄系其堂叔，其曾住在古X雄家中，可视为古X雄的家庭成员，认定为近亲属，不应按普通的盗窃罪追究刑事责任；2、被害人明确表示不愿追究其责任；3、全部赃款已缴回，且认罪态度较好，请求二审法院依法对其减轻处罚。

二审辩护人（邹睿、黄锐，广东合邦律师事务所律师）辩护意见：1、原审判决认定的事实不清、证据不充分：（1）原审判决遗漏一个关键事实，即被害人曾因家中丢钱而怀疑上诉人，上诉人因此产生报复心里，这是上诉人盗窃作案的根本动机；（2）本案证据无法证明上诉人打算将偷盗的现金非法占韦己有。2、原审判决使用法律不当，根据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项的规定，应适用刑法第63条第二款处理本案，在法定刑以下对上诉人处以刑罚。

广东省广州市中级人民法院经审理查明:上诉人古X贵在广州白云工商高级技工学校就读期间，除在校寄宿外，还在堂叔古X雄家中生活，因古X雄家中失窃被怀疑而感到委曲，决定寻机报复。2007年9月4日上午，上诉人古X贵到广州市荔湾区黄沙大道7号XXX房古X雄的家盗走一个保险柜（内有现金155500元、存折、证件等），将保险柜搬到其租住的出租屋，用磨光机锯开保险柜取出现金7万多元，将其中7万元存入同学刘某尧的银行帐户。刘某尧向上诉人古X贵借钱，上诉人古X贵同意刘某尧从7万元存款中提取5000元。次日，上诉人古X贵在广州粤宝汽车公司实习时被公安机关抓获。上诉人古X贵被抓后，主动带公安人员到出租屋取回保险柜及现金85500元，刘某尧主动退回上诉人古X贵存入其银行帐户的65000元及借用的5000元，全部赃款已发还给被害人古X雄。 

另查明，被害人古X雄得知盗窃是上诉人古X贵后，向公安机关申请撤回报案，表示原谅古X贵的错误行为，请求司法机关不要追究其法律责任。二审期间，被害人古X雄强烈要求本院对上诉人古X贵从宽处理。

广州市中级人民法院经审理认为：上诉人古X贵以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应对判处十年以上有期徒刑，但考虑到上诉人与被害人系亲属关系，一段时间内共同生活过，可视为家庭成员。上诉人古X贵是在校学生，因受亲属的误解感到委屈而以盗窃亲属财物的方式来泄愤，反映其心智尚未成熟，主观恶性不深，且归案后认罪悔罪，未给被害人造成实际损失，社会危害性不大，以及被害人强烈要求对上诉人古X贵从宽处理等实际情况，根据上诉人古X贵的犯罪事实，情节和社会危害性及悔罪表现，决定对上诉人古X贵做减轻处罚并适用缓刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，惟适用法律及量刑不当，本院依法改判。辩护人提出上诉人古X贵不具有非法占有目的的辩护意见，经查，上诉人古X贵盗走被害人的保险柜，搬回自己的租住处，用磨光机锯开保险柜取出现金，为掩饰罪行，借用他人的银行账户存入赃款，之后又将部分赃款借给他人，上述行为已充分反映上诉人古X贵主观上具有非法占有的故意。至于上诉人出于何种动机而盗窃，不影响其构成盗窃罪。辩护人上诉辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第（四）项，第三条第一款第（三）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，做出判决如下：

1、维持广州市荔湾区人民法院（2008）荔法刑初字第36号刑事判决的定罪部分。

2、撤销广州市荔湾区人民法院（2008）荔法刑初字第36号刑事判决的量刑部分。

3、上诉人古X贵犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一千元。

【评析】

被告人古X贵是否应当“视为家庭成员”，能否适用《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第（四）项的规定，是本案的主要争议焦点。本案中，一、二审有两种截然不同的意见。

一审意见认为：被害人古X雄虽然是被告人古X贵的堂叔且两人共同居住生活，但二人之间的亲属关系，不符合上述条款中明确规定的“家庭”或“近亲属”关系，不能适用该条款。

二审意见认为：上诉人与被害人系亲属关系，一段时间内共同生活过，应当视为家庭成员，适用该条款。

关于家庭内盗，古今中外历来有不同于一般盗窃的处理原则及方式，自唐而至明清，中国历代刑法都对“亲属相盗”做专条规定，本着“同居共财”、“亲属不分财”的封建伦理，中国历代刑法认为，亲属间财产侵害之罪轻于常人间的财产侵犯，因而通常应当减免刑事责任。[1]这一传统虽然没有体现在我国刑事立法之中，但是有关司法解释对此有所规定，“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”[2]

在外国刑事立法中，对亲属盗窃的范围，规定的并不一样，大致有“亲属之间”、“配偶之间”，或“同财共居亲属”、“家庭成员”等提法。我国刑法因为没有亲属盗窃的规定，因此亲属相盗的范围问题并不十分明确。只能依据刑事诉讼法和其他有关规定，界定亲属相盗的范围应以“家庭成员和近亲属”为准。因此明确“家庭”和“近亲属”的含义，成为适用该条款的前提条件。

有些学者主张，所谓“自己家庭”，实际上是指基于血缘或婚姻关系而一起共同生活的社会成员组成的一个社会最基本单位。通常理解家庭成员一般包括父母、夫妻、子女以及养父母、养子女。所谓“近亲属”，按照刑事诉讼法的规定，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。[3]事实上，家庭成员的概念与近亲属的概念是互相交叉重叠的。[4]

笔者认为此观点有失偏颇，既不符合中国法律实务，也脱离社会实际情况。首先我国众多部门法对家庭成员或近亲属范围的规定不尽统一：1、最高人民检察院1985年3月《批复》中规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。2、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第12条规定：“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。3.《中华人民共和国刑事诉讼法（修正）》第82条第（6）项规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。4、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条规定的近亲属的范围包括：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。”其次，我国传统生活中形成以家庭为基本单位的社会关系，家庭成员间共同聚居，亲属之间成片居住的独特历史文化现象在当今社会仍屡见不鲜。中国人历来有较强的家族观念，在加上五千年一脉相承的“家丑不可外扬”的伦理和价值观念，除了父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母构成一个家族和亲属圈子最基本、最重要的成员外，在一起共同生活具有血缘和姻亲关系的其他亲属，也通常视为家庭成员对待。如共同生活的祖母和孙子女、叔伯和侄子女等，也属家庭成员范围。

追究司法解释订立该条款确立区别对待的意图，在于亲属相盗（家庭内盗）的行为对被害人的危害较小，被害人往往不愿意让犯罪人遭受刑法惩处，为维护稳定的现实秩序不宜让司法机关机械介入，故对该类犯罪人不予一概追究刑事责任。如果此类犯罪行为具有相对严重的社会危害性，而且被害人强烈要求惩处的，应当依法惩处。所以如果孙子女盗窃祖父母的财产，一直随叔伯生活的侄子盗窃叔伯的财产若按一般盗窃处理，不但不符合一般人伦常理，也会扩大打击面，显得不太合理。

综上所述，除配偶、父母、子女、兄弟姐妹都一致被承认为近亲属，应该纳入亲属相盗的主体范围，对于一起共同生活的血缘比较近或有姻亲关系的其他亲属，如祖父母、叔、伯、姑、侄子（女）、姨、舅、外甥（女）、表（堂）兄弟姐妹等，也应作为家庭成员对待，属家庭成员范围，纳入亲属相盗的主体范围。这样，有利于维护社会生活秩序的和谐与稳定，符合人伦秩序的本质要求。既是对既存社会稳定现实秩序的尊重，也是对作为社会基本细胞的家庭关系和亲属关系的尊重，避免刑法对于某些特别轻微行为的机械干预而导致并无危害性或者危害性较小的行为遭受刑罚的无意义打击，从而导致由于刑罚的机械性造成的刑法对稳定社会现实秩序的破坏。[5]

本案中，被告人古X贵读书期间，除在校寄宿外，还在堂叔古X雄家中与其共同生活。因堂叔家中曾失窃被怀疑感到委曲而伺机盗窃泄愤，主观恶性不深，且归案后认罪悔罪，未给被害人造成实际损失，社会危害性不大。案发后被害人古X雄认为作为长辈没有教育好古X贵负有很大责任，表示原谅古X贵并多次强烈要求公安机关销案，不要处理古X贵。综合本案实际情况被告人古X贵应当作为被害人古X雄的家庭成员对待，应当适用《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第（四）项的规定。二审对被告人古X贵宣判适用缓刑后，古X贵表示经过这次小惩大诫，要认真读书，踏实做人，被害人古X雄表示早已原谅侄子古X贵的错误行为，叔侄二人修复了几乎破裂的亲属关系，和好如初。本案的二审判决充分体现出“法律效果”和“社会效果”的统一。